离婚协议中财产分割能否设定担保?

　　[案情]

　　中年老吴与女子小杨原系夫妻关系，2009年10月6日，双方签订了一份离婚协议，协议约定双方离婚，夫妻关系存续期间的财产归老吴所有，老吴分四期支付小杨200万元人民币，如果逾期付款，则200万元要一次性付清，并承担违约金1万元。老吴的姐夫朱某作为保证人也在离婚协议上签了名。协议签订后的当天，老吴与小杨到市民政部门办理了离婚登记。后由于老吴没有按离婚协议如期支付小杨离婚时约定的款项，小杨起诉到法院，要求法院判决老吴一次性支付人民币200万元及违约金1万元，并要求朱某承担连带责任。

　　[评析]

　　法院审理过程中，关于保证条款的效力问题产生了两种意见：

　　一种意见认为，离婚协议是要离婚的夫妻双方对子女及夫妻共同财产分割达成的协议，此协议中只应出现夫妻双方，不应有作为保证人的第三人出现。况且，包括保证在内的担保是为了保障债的履行，而离婚协议中的财产分割不属于债的范畴，综上，小杨与老吴签订的离婚协议不适用合同法，保证条款自然无效。

　　另一种意见认为，不能简单将离婚协议排除在合同法适用范围内，要具体分析离婚协议的内容。男女结婚的法律后果，一是在双方之间建立了夫妻的人身关系，二是双方之间形成财产上的法律关系。合同法第二条所规定的是涉及夫妻之间的身份关系的协议不能适用合同法，并不包括夫妻之间财产上的法律关系。夫妻离婚协议中就如何分割共同财产达成了一致意见后，就产生履行财产分割协议的问题，这本质上就是债的履行，当然可以适用合同法，也可以设定保证条款。

　　笔者同意第二种观点。首先，婚姻的本质是一种身份关系，这种特定身份关系伴随着法定的财产关系，因此男女结婚的法律后果，一是在双方之间建立了夫妻的人身关系，二是双方之间形成财产上的法律关系。合同法第二条第二款规定婚姻、收养、监护等协议不适用《合同法》的本质原因，是因为这类合同是有关“身份关系”的协议。如果协议只涉及财产关系而与身份关系无关，当然应当受《合同法》调整。更何况，依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力这一基本的《合同法》原理，同样应当适用于有关身份关系的协议，否则，就等于说只要合同涉及身份关系，虽然依法成立，但对当事人也没有法律约束力。其次，夫妻在离婚协议中就如何分割共同财产达成了一致意见后，就产生了履行财产分割协议的问题，本质上这就是债的履行，而为了保障债权的实现设定保证，符合相关法律规定。据此，离婚协议中的财产分割条款应当适用《合同法》的规定，离婚协议中的保证条款，如果只是保证财产分割协议的履行，并不涉及其他，该保证条款就应当是有效的，保证人应当受其约束。本案中朱某保证的就是离婚协议中财产分割后的履行，并不是保证双方当事人离婚，因此小杨的诉讼请求应当得到法院的支持。