婚姻学堂
作者：艾闻
看到很多网友呼吁，应该把出轨纳入法律管辖范围，对出轨者给予严惩。
今天就跟大家谈谈法律与出轨的问题。
中国古代有对出轨严惩的法律，定为通奸。
历代法律都把通奸行为规定为犯罪，那时通奸又称为”和奸”。最早关于通奸罪的说法见于《尚书》:”男女不以义交者，其刑宫。”对通奸者处以宫刑，就是东方不败练葵花宝典那个，割掉小丁丁。清朝的法律沿袭明朝和元朝的法律，允许私刑，允许捉奸，并可当场杀死通奸男女。直到1936年1月1日颁布的《刑法》中才在”通奸”上出现了对等的处罚:”有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。与其相奸者，亦同。”
新中国的《刑法》没有设立通奸罪，当时对通奸是否定罪争议很大，法案委员会审议刑法草案时，邵力子等委员也坚持规定通奸罪。彭真明确表示，不能笼统地规定通奸罪，一则行不通，二则引发其他社会问题，利少弊多。后来经过反复研究，规定了重婚罪和破坏军婚罪，而没有规定通奸罪。
很多国家都将通奸定为犯罪行为，其中不乏“开放”的西方国家。比如1994年《法国刑法典》规定：强奸以外的性侵犯罪，处五年监禁并科罚金，这主要针对的就是通奸行为。1968年《意大利刑法》第560条不仅规定了通奸罪，还特别规定了丈夫蓄妾罪。1971年《西班牙刑法》专有“通奸罪”一章，规定极为详细，通奸男女均处短期徒刑(六个月至六年)。美国多个州也规定了通奸罪。比如美剧《波士顿律师》里，那个老色鬼律师Crane勾引别人的妻子，没想到在犹他州还有“通奸罪”，结果被抓捕告上法庭。在韩国，女艺人玉素利曾因此罪被判处2年缓刑。
目前，有”通奸罪”规定的国家和地区仍然还有，如印度，柬埔寨，以及大部分伊斯兰国家。在美国也有许多州都将通奸认定为是犯罪行为，但很少有人因此而被起诉。在那些采取过错离婚制的州，通奸可构成足够的离婚理由。此外，有些州在对夫妻财产进行分割时也会将通奸作为考虑因素之一，可能会授予过错一方配偶较少的财产。
在韩国，韩国宪法法院2008年10月30日曾宣判处罚通奸者符合宪法规定，此后约5000人因通奸嫌疑被起诉或被判刑。韩国刑法第241条规定，有配偶而通奸者和通奸对象，均可被判处2年以下有期徒刑。但在2015年2月26日，韩国宪法法院对共17件通奸相关案件进行统一审理并裁决，韩国刑法第241条规定处罚通奸者违背宪法。法院认为，国家用法律来处罚通奸行为侵犯公民的基本权利。由此，有关法律规定在宪法法院宣判后立即失效，这条规定自此被废除。
综合各方面，可见，通奸不列入法律管辖是发展趋势，赞同通奸不入罪的观点主要如下：
1、没有规定通奸罪，彰显社会和法律的宽容。
借用西南民族大学教授萧雪慧观点：现代文明的伦理本位由社会向个人转移，与之相应的人道性质、理性精神和宽容精神是现代伦理文化最重要的属性。表现在婚姻家庭上，就是把关注目标转移到个体生命上，注目个人的幸福和命运，增加对人性的理解，着眼于个体生命质量。对感情问题不宜进行道德判断和法律惩罚，因为婚姻家庭大都带有人生自我认识、自我探索、自我把握的性质，主要诉诸人的自律精神，诉诸于人的良知。宽容而理性的伦理文化，有利于减少无谓的人际纠葛和精力耗费，而把人有限的精力引向建设活动之中。
2、通奸属于道德管辖范畴。
有些人提出：把道德的东西还给道德，法律不要去管，感情不能靠法律治理；应当承认公领域与私领域的区别，承认人们有私生活的自主权。如果把”第三者”及婚外性关系的处罚等纳入法律管辖范围，把国家和政府变成“道德警察”，强调绝对的忠诚和服从，以僵硬和压制为特点，其结果恐怕绝大多数人所不能接受的。
当然，还有法律专家和社会人士认为，通奸如果入罪，执行起来比较难，一是证据的认定，二是处罚的手段等等，特别是，通奸是属于感情范畴，感情是无法衡量也难以计量的。
总之，虽然至今仍有不少人呼吁通奸入罪，甚至包括一些人大代表，但可能性几乎为零。
法律的制裁，分刑罚和民事赔偿。简单说，刑罚就是坐牢，民事赔偿就是赔钱。个人认为，通奸可以不入刑罚，但民事上应当有所惩戒。
理由很简单，通奸的确对对方造成了伤害，甚至这种伤害不仅是精神层面，也包括物质层面。如果说，婚姻唯一能够保障的是孩子的私权，那么通奸无疑对孩子的私权构成了严重侵犯，为什么不能给予惩罚呢？
至少，对通奸者，应当在民法上给予以下处罚：
第一，通奸构成离婚的条件。也就是说，出轨者的对方一旦提出离婚，法院应该无条件判离。现在《婚姻法》规定离婚的必要条件是“感情破裂”，但现实中，出轨却不是离婚的必要条件，通奸如果还不算感情破裂，我实在怀疑我们的语文是体育老师教的。
第二，一旦离婚，在财产、孩子抚养等方面，出轨者应当受到惩罚。在这些方面不享有对等或平等权利。但现在的司法实践中，对婚姻不忠的行为，并不影响离婚的各种基本权利，也就是说，出轨和不出轨，在离婚时权利是一样的。
法律有一个很重要的功能：导向。可以说，我国的法律，在出轨这个问题上，投了弃权票。
法律和道德是维护社会秩序的两个手段，当法律不管出轨的时候，只能依靠道德——问题是，我们现在的社会道德是个什么水平？难怪出轨那么多，而且越来越多，越来越肆无忌惮。
依据历史经验，当社会问题处于法律和道德的真空状态时，人们就只能选择自己解决——譬如某年除夕夜，云南腾冲县一个山村里响起枪声，六条人命化为村民邵宗其的枪下青烟。妻子与多人通奸，成为这场悲剧的导火索。在中国，类似的血案屡屡发生，施暴者往往也是婚姻关系中的受害者。当公民的私德成为社会“隐形炸弹”，政府或法律，还能继续袖手旁观吗？
也许，可能还是继续吧。
所以，不要指望法律，不要指望道德，如果对方出轨了，豁达一些，不是原谅，而是放下——他有出轨的权利，你有干净的自由。干净的灵魂和身体，一定在未来的路上走得更坦荡。
（图片来自网络）
