婚姻学堂
内容提要：在离婚诉讼中对未成年子女的权益给予特殊保护有充分的法律依据和客观需要。在离婚诉讼中，由于过多强调夫妻双方当事人的离婚自由，离婚标准中缺乏对未成年子女权益的考虑，关于未成年子女监护未成年子女的权益予以充分考虑，未成年子女财产权也未得到充分保护。对此，在离婚诉讼中，应确立“子女最佳利益”原则；将未成年子女的妥善安排作为离婚的条件之一；设立适合我国国情的“亲权”制度，区分“监护权”和“父母关系”；考虑未成年子女要求扩大探视权主体范围，完善对探望权的立法规定；区分夫妻共同财产和未成年子女财产，加强对未成年子女财产保护。
一、引言
家庭是社会的细胞，婚姻是家庭的基础，婚姻、家庭关系的稳定与否，直接和间接地都会影响到社会的稳定。由于离婚率居高不下，单亲家庭日益增多和贫困化，导致了未成年人违法犯罪比例不断攀升，如何在离婚案件中保护未成年子女的权益已经成为民事审判中一个不可回避的话题。因此在审理离婚案件时，对未成年子女合法权益的保护是我们必须正视的问题。如何有效地维护未成年人的合法权益，既关系到广大未成年人的健康成长，也关系到社会稳定和千万个家庭的幸福。为此，本文笔者拟就在离婚案件中如何最大限度的保障未成年子女权益的问题进行探讨,以期对我国相关立法的完善和相关案件的审理有所裨益。
二、离婚诉讼的中未成年子女权益保护的法律依据及客观需要
（一）离婚诉讼中未成年子女权益保护的法律依据
当前,我国已形成了以《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)为龙头，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)、《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)、《中华人民共和国义务教育法》和《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)等相呼应的未成年人法律保护体系,未成年人受抚养、受教育等涉及其生存、发展的基本权利已有较为明确具体的保障[孟令志：未成年人财产权保护的几个基本问题研究，法商研究，2007年第3期，第79页。]，尤其是《婚姻法》又针对父母离婚时未成年人的保护作出了具体规定。2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，对1980年婚姻法进行了修改和完善，2001年修正的《婚姻法》和相关法规及两部最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》颁布实施之后,我国已基本形成了调整和规范婚姻家庭关系的法律体系,为合法、正确和及时有效地解决婚姻家庭纠纷,保护儿童、妇女和其他当事人的合法权益,提供了更加统一更加明确的依据。此外，还有诸如最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》一些的针对未成年子女权益保护的具体问题的司法解释。
(二)离婚案件的中未成年子女权益保护的客观需要
父母离婚可能对未成年人子女重大利益造成的损害，这是不容怀疑的事实。在影响未成年人成长的诸多因素中，家庭因素是最重要的，它是未成年子女的社会关系中出现最早和最持久的一种，长期以来父母与子女之间的联系看作都是一种抚养孩子并塑造孩子的过程。家庭式抚养对子女健康成长的生理和心理客观条件是最好的，父母的行为是未成年人社会化的首要途径，家庭环境为子女提供了学习和实践社会技能的舞台。父母的各种行为为子女提供了行动模仿的榜样。具有高尚道德、良好的心理素质和受过高等教育的健全的家庭的父母亲，是未成年人子女健康成长的良师益友。而不健全的、气氛恶劣的家庭教育环境对子女的危害则是不言而喻的，甚至影响子女的一生，看看少年犯罪实际案例，都能给人以启示。未成年人的生理、心理尚未发育成熟,须予以特殊保护，特别在离婚诉讼中未成年人作为社会的弱势群体，往往会因为父母的矛盾激化而使其权益难以得到保障，成为离婚诉讼中最大的受害者，这也是客观存在的不容回避的事实。因此在离婚案件的审理中重视对未成年人的保护亦是客观实际的需要。
三、当前离婚诉讼中对未成年子女权益保护上的缺失
（一）离婚标准中缺乏对未成年子女权益的考虑
从诉讼类型上来看，在夫妻双方有子女的情况下，离婚之诉是复合诉，不仅涉及夫妻双方的婚姻关系，还涉及未成年子女的抚养这一法律关系。虽然父母离婚并不由此改变父母子女之间的关系，婚姻法第36条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”但父母离婚毕竟要改变父母与子女在一起共同生活的方式，父或母一方不能与子女共同生活在一起，离婚涉及到未成年子女与谁(父或母)共同生活在一起，即直接抚养关系的确定，以及不与子女生活在一起的父或母支付抚养费的问题。
从我国离婚立法看，重在保护婚姻当事人离婚自由权利的实现，保护婚姻当事人的权益，这无疑应是离婚立法的宗旨，但却忽视了对未成年子女利益的保护。在离婚诉讼中，婚姻法第32条第2款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂调解无效，应准予离婚。”法院只需查明双方是否具有法定离婚情形，感情是否确已破裂，如感情破裂就判决离婚，而无需考虑父母离婚后对未成年子女能否有妥善的安排。可见，目前我国的婚姻立法在强调离婚自由的同时，为对未成年子女在离婚中的权益保护作充分的考虑。实践中可能出现的情况是，虽然法院最后判决离婚，未成年子女由一方抚养或双方轮流抚养，但是由于父母都不愿意抚养未成年子女，对子女抚养是外界强制的，并非出于父母的自愿，导致离婚后父或母不履行职责，疏于对子女的抚养、培养和教育，有的甚至出现子女流落街头的情况，更甚者，有的还走向违法犯罪的道路。对此，我们必须重新反思父母离婚自由与未成年子女权益的保护孰重孰轻。父母离婚自由权利的实现不能建立在未成年子女最起码的生存、发展和受教育的权益得不到保障的条件下。未成年子女相对于父母而言是弱势群体，法律在保护婚姻当事人权利的同时，也不能以损害他人利益为代价，更不能以牺牲未成年子女的权益为代价。
（二）未成年子女监护权的归属欠妥
我国《民法通则》第16条规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。”监护人的监护职责即监护的内容主要包括对被监护人的人身监护(保护、照顾和管教)、财产监护(管理、保护)以及代理被监护人的权利。[参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)(1988年11月20日)第10条。]我国现行《婚姻法》第29条中规定：“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”这是我国婚姻法对子女监护问题的原则性规定。另外，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何处理子女抚养若干问题具体意见》,专门针对裁判离婚双方子女抚养归属的条款进行了详细注释。实际上，我国《婚姻法》仅仅规定了未成年子女因离婚由父母何方抚养的原则,而对监护权的归属未作明确规定,这是由于现行《婚姻法》没有监护制度的规定,以及由于现行立法对父母离异后未成年子女只用“抚养”而未使用“监护”一词造成的。[丁慧：对离婚诉讼中未成年子女监护权的探讨，辽宁师范大学学报(社会科学版)，2000年第23卷第1期，第27页。]在此种情况之下，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第158条规定:“离婚后,未成年子女侵害他人权益时,同该子女生活一方应承担民事责任,如果单独承担民事责任确有困难,可责令与该子女共同生活的另一方共同承担民事责任。”上文提到，《婚姻法》第三十六条规定了，父母和子女间的关系,不因父母离婚而消除,离婚后,子女不论是由父方或母方抚养,仍是父母双方的子女。离婚后父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务,对于不与子女共同生活的一方来说,只是变更了行使权利、履行义务的方式。婚姻法有关父母子女权利义务的所有规定,在父母离婚后都是同样适用的。
[杨大文：婚姻家庭法，高等教育出版社1997版，第175页。]从上述法条可以推知，我国现有法律主张由离婚父母双方共同行使子女监护权。这样规定的出发点是为了更好地保护离婚后未成年人的合法权益，但其与未成年子女只能随一方共同生活的特点并不相符。仅笼统地规定与子女分居的离婚父母一方对子女有“监护权”是不够的。[陈苇：离婚后父母对未成年子女监护权问题研究，中国法学，1998年第3期，第48页。]因为监护人的监护职责包括:保护被监护人的身体健康,照顾被监护人的生活,管理和保护被监护人的财产,代理被监护人进行民事活动,对被监护人进行管理和教育,在被监护人合法权益受到侵害或与人发生争议时,代理其进行诉讼。[参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)(1988年11月20日)第10条。]现实生活中，未与子女生活的一方实际上无法正常行使监护权，甚至实际上已停止行使未成年子女的监护权。由于未能与子女共同生活，未与子女共同生活一方，实际上无法与另一方共同进行具体的随时哺育、教育、监管。现实的情况是，未能与子女共同生活的一方往往由于种种原因，如职业、身体健康状况，住房条件及再婚等，在离婚后实际上基本停止行使对未成年子女的监护权，这在一定程度上损害了未成年人的利益。退一步讲，即使未能与子女生活的一方愿意并积极履行监护权，已经离婚的父母对子女抚养问题也往往容易出现意见分歧，进而发生矛盾和纠纷的情况常有发生，这也是对未成年人造成损害的一种情形。
（三）探望权的设定缺乏对未成年子女权益的考虑
我国《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这肯定了离婚后父母对子女探望的权利，但对于如何行使、如何保护这种探望，法律仍然缺乏一些明确具体的规定。近年来,我国离婚后父母对未成年子女监护关系出现的一个突出问题是,离婚后有的与子女共同生活的父母一方,以种种理由拒绝对方探视子女,对方不能与子女见面,更谈不上对子女履行教育、监督、保护等监护权利义务;而有的与子女分居的离婚父母一方,频繁看望子女,影响双方及子女的正常生活。[张玉琴，丁红兵：不让探视孩子,于情于法都不通,中国妇女1997年第3期，第52页。]可见，探望的问题主要集中在探望的时间、地点和方式，以及中止探望权的情形等种种问题，在案件的审理中尚无一个成熟的处理意见,只能依靠法官自由裁量。另外，由于在大多数案件中，由于忽略未成年子女对探望的意见，结果往往无法切实保护被探望子女的利益。无论是当事人协商，还是法院判决，长期以来都忽视了未成年子女的愿望,使得本应成为探望权主体之一的子女在司法实践中成为一个任人摆布的客体。特别是10周岁以下的问成年子女，在诉讼中更是无任何发言权。
（四）对离婚案件中的未成年子女财产权缺乏保护
我国目前有关未成年人财产权保护的法律规定,散乱分布于诸多法律之中,没有形成较为系统、完备的法律体系。[孟令志：未成年人财产权保护的几个基本问题研究，法商研究，2007年第3期，第83页。]离婚案件中,对夫妻共同财产进行分割应如何体现保护子女利益于法无据，适用法律存在一定的困难。虽然我国《婚姻法》第39条规定:“离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益原则判决”。但对于离婚时如何“照顾子女利益”未作具体规定,也无配套措施。而且,相关的司法解释也未涉及此问题。正是由于立法上的空白及缺陷,致使未成年子女的财产得不到法律的应有保护,尤其在父母离婚分割共同财产时,常常忽略未成年子女的财产或将属于未成年子女的财产混入夫妻共同财产一并分配,从而侵害了未成年子女的财产权。[董新兰：离婚后未成年子女利益保护的法律思考，法学杂志，2008年第1期，第134页。]
三、离婚诉讼中保障未成年人的利益
(一)确立子女“最佳利益原则”[又译为“最大利益原则”。]
我国婚姻法应引进子女“最佳利益”原则作为审理有未成年子女的离婚案件的最高指导原则,摒弃父母权利本位思想。从国际法的角度上看，1959年《儿童权利宣言》将儿童权利保护的“子女最佳利益原则”确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则，尔后又在《消除对妇女一切形式歧视公约》、《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》、《非洲儿童权利和福利宪章》等若干国际公约和区域性条约中得以重申。1989年《儿童权利公约》的制定和颁行是确立儿童最大利益的里程碑，《公约》第3条第1款明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。[王雪梅：儿童权利保护的“最大利益原则”研究，《环球法律评论》2002年冬季号，第493页-第431页。]儿童最大利益原则在欧美各国皆被视为处理儿童事务的最高指导标准。在离婚案件中，未成年子女的权益更容易受到损害，所以在审判实践中应从“法律保护弱者”的原则出发，贯彻“儿童利益最大化原则”的原则。
（二）将未成年子女的妥善安排作为离婚的条件之一
我国现行的离婚诉讼中，主要审查夫妻双方感情是否破裂，而大部分离婚案件采用调解的方式结案，在调解的过程争议处理的主体是仍是夫妻双方当事人，这个过程中对未成年人的利益考虑较少，这不可避免对未成年的利益造成损害。因此在审查夫妻双方感情是否破裂之外，还应将未成年子女的存在作为限制条件，将未成年子女的妥善安排作为离婚的条件之一，在调解离婚案件中，如存在10周岁以下未成年子女，还可存在考察期。另外，对未成年子女患有严重疾病的，更应严格审查离婚请求，对于未成年子女在中考、高考等敏感的成长时期的，还可限制父母提出离婚。在离婚纠纷中，应坚持未成年子女利益第一位，父母的权利和利益服从未成年子女利益的原则，在对未成年子女的利益得到切实保障的情况下，才允许离婚，这并不是对离婚自由的限制，是公民在行使权利时不得损害他人利益原则在法律上的必然要求。在诉讼离婚中，应将夫妻感情确已破裂和离婚不会对未成年子女利益造成损害，作为离婚的标准。如果夫妻双方离婚会导致无法维持未成年子女正常的生活，应判决不准予离婚。
（三）设立适合我国国情的“亲权”制度
亲权是民法上父母对未成年子女保护教养的权利和义务。未成年子女生理心理发育尚不成熟,格外需要父母关爱与照顾,亲权制度即是为未成年子女专设的以保护未成年子女利益为内容与宗旨的一项制度。[韩珺：父母离婚后亲权行使问题探讨，湖南省政法管理干部学院学报，2001年4月第17卷第2期，第68页。]大部分大陆法系国家设有亲权制度,并在其民法中对亲权有明确规定。我国现行法律并无亲权这一法律概念,相关内容法条表述为“监护权”或“父母子女关系”。这导致了在《婚姻法》中的“父母子女关系”与《民法通则》中“监护权”的冲突。对此，在新增的亲权制度中,就离婚后父母对未成年子女亲权的行使应规定为:“离婚时,在符合未成年子女利益的原则下,依父母协商决定亲权由父母一方单独或双方共同行使。协商决定由父母双方共同行使亲权的,应以书面形式约定与子女分居的父母一方,以何种方式参与行使对未成年子女的亲权。如果父母协议不成,由人民法院根据符合未成年子女利益的原则判决。父母关于子女亲权的协议不利于子女的,人民法院得依未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关或监护机关的请求或依职权改定。”[陈苇：离婚后父母对未成年子女监护权问题研究，中国法学，1998年第3期，第45-46页。]这将有利于保护离婚后父母的监护权和监护责任，对保护离婚后未成年子女的权益有积极的意义。
（四）完善对探望权的立法规定
探望权不仅为父母的权利，更是义务，父母以最大限度地保护子女的利益。在探望的时间和方式上，除考虑与子女共同生活一方的方便外，还应充分考虑子女的愿望。另外，探望权的主体不应仅限于父母，还可以包括祖父母、外祖父母以及其他与子女关系密切的人。另外，还应对探望权的执行上制定具体的操作性强的措施，从而充分的保护未成年子女的利益。
（五）完善离婚案件中未成年子女财产保护
首先，应当区分未成年子女的个人财产和父母的共同财产，在分割离婚夫妻的共同财产时,可以先将未成年子女的财产从夫妻共同财产和其他财产中区分出来,有必要的话，还可对未成年子女的财产予以公证,或将未成年子女的财产清单提交人民法院备案登记,父或母对未成年子女的财产只能行使管理权而不能行使所有权。其次，人民法院还应加强对未成年子女财产的管理和使用状况的监控，避免财产管理人滥用管理权。最后，在父母离婚分割夫妻共同财产时,应考虑和照顾直接抚养子女一方的实际需求，将共同财产的分配向直接抚养子女的一方倾斜,以体现“子女最大利益”原则。
（作者单位：湖南省永州市零陵区人民法院）
